Dans les établissements financiers, c’est tolérance zéro !

Au-delà du risque d’image, le non-respect des réglementations de Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) constitue pour les établissements bancaires un risque financier, qui se traduit aujourd’hui par des amendes record. Ces dernières années, les sanctions de la part de la justice des États européens et des superviseurs se sont en effet accrues ; l’unité de « valeur » est désormais le million d’euros, voire de l’ordre de plusieurs milliards. Nous observons en parallèle une forte sensibilisation de l’opinion publique vers une « tolérance zéro » des actes de blanchiment et financement du terrorisme.
Les principales dispositions du dernier « paquet législatif » portent sur :

• l’entrée en vigueur de la 6e Directive LCB-FT qui renforce
  les règles en la matière ;
• le règlement qui vise à créer une nouvelle agence de supervision européenne : l’Anti-money laundering authority (AMLA) ;
• le règlement sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (dit « AMLR »), contenant des règles directement applicables pour les États membres, notamment en matière de vigilance à l’égard de la clientèle et de bénéficiaires effectifs ;
• une révision du règlement 2015/847/UE sur les transferts de fonds afin d’assurer la traçabilité des transactions sur les crypto-actifs.

Attardons-nous sur les deux premiers points de ce « paquet législatif » qui constituent les principales dispositions intéressant les établissements financiers. La 6e Directive est la dernière production d’une série de textes européens qui se sont succédé depuis 1991 et qui ont progressivement enrichi et approfondi les réglementations destinées à lutter contre le blanchiment d’argent. Cette Directive a été publiée au journal officiel de l’Union européenne L284/22 en date du 12 novembre 2018 et est entrée en vigueur le 6 juin 2021. Le rythme de publication s’est accéléré ces dernières années : attentats de 2001 aux États-Unis expliquant l’arrivée rapide de la 3e Directive en 2005 ; vague d’attentats en Europe en 2015 et 2016 amenant à l’adoption « accélérée » de la 5e Directive LCB-FT en 2018. Comme son nom l’indique, la 6e Directive s’inscrit dans la lignée de la 5e Directive adoptée en mai 2018 et des précédentes. Elle renforce le cadre européen de lutte contre le blanchiment, l’harmonise entre les États membres et en précise certaines modalités pratiques. Cette directive définit les infractions pénales et les sanctions dans le domaine du blanchiment d’argent, de manière homogène entre les États membres afin de favoriser la coopération entre États et cellules de renseignement financier (CRF), i. e. Tracfin en France.

La nouvelle réglementation s’articule autour de cinq axes.

1. Une définition plus exhaustive de l’activité criminelle au travers de la publication d’une liste de 22 infractions de blanchiment de capitaux que les États membres doivent ériger en tant qu’infraction pénale dans leur législation nationale. Cette liste comprend la cybercriminalité, les infractions environnementales, les infractions fiscales, etc. qui sont les principales nouveautés. Cela amène les assujettis à revoir leurs mécanismes et processus d’évaluation des risques.
2. L’extension de la responsabilité pénale et des sanctions aux personnes morales ainsi qu’aux dirigeants personnes physiques, qui amènera les entreprises assujetties à faire évoluer leur gouvernance et leur dispositif de contrôle interne.
3. Un renforcement de la coopération internationale entre Etats membres et la mise en place de registres centraux (comme la mise en place du Registre des Bénéficiaires effectifs précédemment) permettant une coopération transfrontalière plus efficace et plus rapide entre les États membres, afin d’éviter que les criminels ne profitent de systèmes juridiques plus cléments.
4. Le renforcement des mesures punitives pour les personnes physiques (durcissement des peines d’emprisonnement par exemple) et leur introduction pour les personnes morales (restriction de certaines activités voire la liquidation judiciaire…).
5. Enfin, la 6e Directive étend le champ d’application aux « facilitateurs », qui seront également coupables sur le plan juridique et non plus uniquement aux bénéficiaires directs. « L’aide et la complicité » constituent désormais également une infraction de blanchiment. Ainsi, sa mise en œuvre représente pour les établissements financiers un enjeu important, même si ces derniers ont déjà eu l’opportunité de renforcer fortement leurs dispositifs de contrôle des activités de blanchiment et de financement du terrorisme ces dernières années.

« L’Association pour le développement des actifs numériques (Adan) encourage la volonté de la Commission européenne d’harmoniser au niveau européen les exigences et la surveillance des États membres en matière de LCB-FT, notamment par la mise en place d’une autorité européenne dédiée. »

Aujourd’hui il ne faut cependant pas négliger les impacts de la 6e Directive avec l’accroissement du risque pénal et des mesures punitives :

• la définition claire de la liste des infractions impliquera en particulier de former les collaborateurs à mieux comprendre les infractions en termes de cybercriminalité et de criminalité environnementale, qui ont été ajoutées à la liste des infractions sous-jacentes de blanchiment en vertu de la 6e Directive ;
• l’obligation de vigilance renforcée à l’égard de la clientèle nécessite d’identifier avec précision les clients et d’établir la propriété effective des entités clientes ;
• la supervision des transactions devra être renforcée, notamment au niveau des transactions présentant un risque plus élevé (cybercriminalité ou criminalité environnementale) ;
• un contrôle accru des clients ayant le statut de personne politiquement exposée (PPE).

Par ailleurs, le nouveau paquet réglementaire vise à créer une nouvelle agence en charge de la supervision de la LCB-FT à l’échelle européenne. Cette supervision relèvera – au moins en partie – d’une compétence communautaire et non plus d’une compétence nationale. Elle devra ainsi être assurée par une agencevnouvellement créée, l’Anti-Money Laundering Authority (AMLA), disposant de pouvoirs de sanction à l’égard des établissements sous sa supervision. Elle aura vocation à remplacer l’unité spécialisée actuelle au sein de l’Autorité bancaire européenne (EBA). L’AMLA permettra une coopération et une coordination accrue entre les CRF nationales, afin d’améliorer la détection des opérations transfrontalières non autorisées. À ce titre, la Commission européenne a également l’intention de créer sa propre « liste noire » et sa « liste grise », en lien avec les recommandations du groupe d’action financière (GAFI). L’AMLA aura vocation à assurer une meilleure convergence des normes de surveillance au niveau de l’UE grâce à un système de surveillance unique (plateforme FIU.net permettant de centraliser le partage d’informations entre les CRF). L’AMLA supervisera directement certains acteurs ayant une activité transfrontalière et considérés comme « à risque », afin d’agir de manière immédiate. Elle sera ainsi habilitée à infliger directement des amendes en cas de défaillances ou manquements en matière de conformité LCB/FT.

Enfin, l’AMLA devra permettre de mieux appréhender les spécificités liées au secteur des crypto-actifs et de faire évoluer la réglementation. L’Union européenne pourrait ainsi interdire les portefeuilles de cryptomonnaies anonymes afin d’assurer la traçabilité de tous les transferts de fonds. À ce titre, l’Association pour le développement des actifs numériques (Adan) encourage la volonté de la Commission européenne d’harmoniser au niveau européen les exigences et la surveillance des États membres en matière de LCB-FT, notamment par la mise en place d’une autorité européenne dédiée. La mise en place de cette nouvelle autorité n’est cependant pas attendue avant 2024, et le transfert effectif des compétences en 2026, compte tenu de la nécessaire approbation des textes par les États membres. En conclusion, ce nouveau « paquet législatif » s’inscrit dans une trajectoire de longue durée de renforcement du dispositif LCB-FT des établissements financiers. Les initiatives en faveur d’une approche centralisée des mesures LCB-FT à l’échelle européenne se sont multipliées ces dernières années et ont obtenu le soutien des législateurs. Les établissements financiers doivent aujourd’hui viser le zéro défaut car un dispositif LCB-FT jugé bon il y a quelques années sera probablement jugé insuffisant demain. Le métier de la conformité est devenu un des cœurs du savoir-faire des banques. Il sera un facteur de compétitivité et de différenciation entre banques. Cela impliquera notamment une meilleure interaction entre les fonctions Legal et Compliance.

Par Vincent Françoise, Associate Partner Square.